Sentença condenatória mal fundamentada na pena costuma ser a melhor chance de um recurso produtivo, e ainda assim a dosimetria é a parte que muita defesa lê por cima. O Código Penal adotou um método claro, em três fases, e cada fase tem um limite próprio. Quem domina esse desenho encontra erro em muita sentença que parece bem escrita.
O critério trifásico do artigo 68
O artigo 68 do Código Penal determina que a pena-base seja fixada segundo as circunstâncias do artigo 59, em seguida sejam consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e por último as causas de diminuição e de aumento. A ordem não é sugestão, é método. Sentença que mistura fundamentos das fases, usando uma agravante para elevar a pena-base, por exemplo, tem vício de fundamentação e desafia recurso.
Primeira fase, as oito circunstâncias judiciais
A pena-base é fixada dentro do intervalo previsto no tipo penal, considerando culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima. São oito vetores, e cada um precisa de fundamentação concreta ligada aos autos. Frase genérica do tipo o crime causou intranquilidade social não é fundamentação, é repetição do tipo penal.
Nessa fase existe um limite muito cobrado em recurso, a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Anotação sem trânsito em julgado não é mau antecedente, e sentença que usa a folha de antecedentes desse jeito costuma ser reformada nesse ponto.
Segunda fase, agravantes e atenuantes
Fixada a pena-base, entram as agravantes dos artigos 61 e 62 e as atenuantes dos artigos 65 e 66. Aqui vale a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. É um limite muito criticado pela doutrina, mas é o que os tribunais aplicam, e a defesa precisa saber disso para calibrar o pedido.
Outro ponto de uso constante é a Súmula 545 do mesmo tribunal, que reconhece o direito à atenuante da confissão espontânea quando ela é utilizada para formar o convencimento do julgador, ainda que parcial ou qualificada. Se a sentença cita a confissão na fundamentação da condenação e depois ignora a atenuante, há contradição a atacar.
Terceira fase, a única sem amarra do mínimo e do máximo
As causas de aumento e de diminuição são as únicas que podem levar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo previsto no tipo. Também é aqui que aparece a exigência de fundamentação concreta para o quantum. A Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça é expressa ao afirmar que o aumento na terceira fase, no roubo circunstanciado, exige fundamentação concreta, não bastando a mera indicação do número de majorantes. Elevar a fração pelo simples fato de existirem duas causas de aumento, sem dizer por quê, é fundamento inválido.
Depois da pena, o regime e os substitutivos
Definida a pena definitiva, fixa-se o regime inicial conforme o artigo 33 do Código Penal, e aqui há um conjunto de enunciados importantes. A Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça diz que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado estabelecer regime mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta. As Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal complementam, ao afastarem a gravidade em abstrato como motivo idôneo e ao exigirem motivação idônea para regime mais severo do que a pena permitiria.
Depois disso ainda cabe examinar a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, e a suspensão condicional da pena. É frequente a sentença aplicar pena baixa e simplesmente esquecer de fundamentar a negativa da substituição, o que também rende recurso.
Um exemplo de cálculo
Crime com pena prevista de quatro a dez anos. O juiz reconhece uma circunstância judicial desfavorável e fixa a pena-base em cinco anos. Na segunda fase, reconhece a atenuante da confissão e reduz para quatro anos e seis meses, respeitando o piso do tipo. Na terceira fase, aplica uma causa de aumento de um terço, chegando a seis anos. Se houvesse causa de diminuição de um sexto, o resultado seria diferente, e a ordem de aplicação importa quando há aumento e diminuição no mesmo caso. Para conferir cada fase e testar cenários de recurso, a calculadora de pena ajuda a montar a conta antes de escrever as razões.
Perguntas frequentes
Atenuante pode levar a pena abaixo do mínimo? Segundo a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, não. Apenas as causas de diminuição da terceira fase permitem ultrapassar o piso legal.
Processo em andamento serve como mau antecedente? Não. A Súmula 444 do mesmo tribunal veda o uso de inquéritos e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Pena de quatro anos admite regime aberto? Depende das circunstâncias judiciais e da reincidência, mas a gravidade abstrata do delito, isoladamente, não autoriza regime mais severo.